一、問題的提出
新《行政處罰法》三十三條的規(guī)定是由1996年行政處罰法27條演變而來的，雖然96年行政處罰法距今已頒布許久，但是仍未對(duì)違法行為輕微不罰作出具體闡釋。
我國(guó)雖然未制定法律規(guī)定違法行為輕微的解釋，但是在實(shí)踐中各地區(qū)部門制定了各項(xiàng)執(zhí)法規(guī)定，例《北京市城管執(zhí)法部門輕微違法行為不予行政處罰規(guī)定（試行）》，北京市城管執(zhí)法部門認(rèn)為，違法行為輕微，一般是指當(dāng)事人無主觀過錯(cuò)或主觀過錯(cuò)較小、違法行為持續(xù)時(shí)間較短、發(fā)生頻次較低、輻射區(qū)域范圍和人群較小、社會(huì)危害性較小等情形。
具體執(zhí)法人員對(duì)于一般違法行為作出行政處罰具有很大的自由裁量權(quán)，如何理解并適用三十三條中輕微不罰的規(guī)定，成為行政相對(duì)人免除處罰的重要手段，其中，違法行為輕微這一構(gòu)成要件至關(guān)重要，也是雙方存在的重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者在此重點(diǎn)論述。
二、司法處理
目前因?yàn)榉缮喜]有明文規(guī)定，所以導(dǎo)致了在司法實(shí)踐上對(duì)違法行為輕微的認(rèn)定有著不同理解，筆者就“法院認(rèn)為”中考量的幾項(xiàng)考慮因素予以歸納。
1. 違法所得金額。
河南省濮陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2020）豫09行終75號(hào)行政判決書中，二審法院認(rèn)為，行政處罰應(yīng)遵循過罰相當(dāng)原則，行政處罰所適用的處罰種類和處罰幅度要與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相適應(yīng)。金客來購(gòu)物中心經(jīng)營(yíng)的韭菜被抽檢出腐霉利檢測(cè)結(jié)果超標(biāo)，但金客來購(gòu)物中心從菜市場(chǎng)上購(gòu)進(jìn)韭菜2.5公斤并進(jìn)行銷售，采購(gòu)數(shù)量較小，涉案貨值僅10.45元，未造成嚴(yán)重危害后果。縣市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)金客來購(gòu)物中心作出罰款5萬元的處罰決定，處罰幅度過高，顯屬不當(dāng)，對(duì)其處罰決定應(yīng)予撤銷。從此看出，法院將違法金額大小納入了對(duì)違法行為是否輕微的考量因素。
2. 社會(huì)危害性。
福建省中級(jí)人民法院福建省廈門市思明區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局與廈門莎斯網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司行政處罰申請(qǐng)執(zhí)行司法審查案中，法院認(rèn)為，再次，從相當(dāng)性考量，“世界上最大的文庫(kù)分享平臺(tái)”用語(yǔ)雖有誤導(dǎo)消費(fèi)者之嫌，但并未夸大商品的質(zhì)量、性能、用途等屬性，通常不會(huì)影響普通理性消費(fèi)者的購(gòu)買選擇，且認(rèn)證費(fèi)僅為300元。同時(shí)，莎斯公司屬于首次違法，也無證據(jù)證明其存在違法的主觀故意，涉案商品亦非屬于食品、藥品等涉及人民群眾生命安全的領(lǐng)域，可以認(rèn)定違法行為輕微、社會(huì)危害后果較小。違法行為的危害程度與畸高的罰款數(shù)額相比顯示均衡。從此可以看出，法院將違法行為對(duì)于社會(huì)危害性大小納入了違法行為是否輕微的考量因素之一。
3. 行為人主觀上對(duì)違法行為的認(rèn)知程度。
南寧鐵路運(yùn)輸法院于2018年12月20日作出（2018）桂7102行初189號(hào)行政判決中法院認(rèn)為：主觀方面，案涉違法廣告雖由新永前公司自行發(fā)布到其網(wǎng)店，但該廣告內(nèi)容來源于生產(chǎn)商深圳市銀方加博科技有限公司，綜合考慮新永前公司對(duì)該廣告違法的認(rèn)知程度、追求或放任程度以及市場(chǎng)交易習(xí)慣等情況，新永前公司的主觀惡性相對(duì)較小?？梢姡ㄔ簩?duì)于違法行為人的主觀認(rèn)識(shí)方面也納入了情節(jié)是否輕微的考量因素。
4. 行為人在實(shí)施違法行為后整改態(tài)度。
廣東高院發(fā)布2019年度廣東法院行政訴訟十大典型案例之七：茂名永誠(chéng)環(huán)保資源開發(fā)有限公司訴茂名市生態(tài)環(huán)境局、茂名市人民政府行政處罰及行政復(fù)議糾紛案中，茂名市茂南區(qū)人民法院認(rèn)為，原茂名市環(huán)境保護(hù)局認(rèn)定永誠(chéng)公司存在未按國(guó)家規(guī)定填寫危險(xiǎn)廢物轉(zhuǎn)移聯(lián)單的基本事實(shí)屬實(shí)。永誠(chéng)公司在收到《責(zé)令改正違法行為決定書》后能夠積極整改，完成電子轉(zhuǎn)移聯(lián)單的填報(bào)。根據(jù)原《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定，違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。永誠(chéng)公司的違法情節(jié)輕微，在收到整改通知后立即進(jìn)行整改，認(rèn)錯(cuò)態(tài)度良好，糾錯(cuò)行為積極，社會(huì)效果明顯，且永誠(chéng)公司未按國(guó)家規(guī)定填寫危險(xiǎn)廢物轉(zhuǎn)移聯(lián)單的行為也未造成危害后果。
結(jié)合上述裁判觀點(diǎn)，對(duì)于法律法規(guī)及規(guī)章中明確規(guī)定的輕微情節(jié)，可以直接予以認(rèn)定，但是對(duì)于未明確標(biāo)準(zhǔn)的問題則比較難以把握。鑒于目前，我國(guó)并未在行政法律體系中建立統(tǒng)一的規(guī)定適用，所以各地區(qū)之間對(duì)于行政法律適用存在較大差異，上述各地區(qū)對(duì)于違法行為輕微中如何認(rèn)定輕微也有各自的考量，對(duì)此筆者并未對(duì)所有的考量因素一一列舉，僅僅只是對(duì)多地法院均予以重視的因素予以羅列。從上述裁判中不難看出，認(rèn)定違法行為輕微需要結(jié)合違法行為人在實(shí)施違法行為的前、中、后各個(gè)階段的認(rèn)識(shí)情況，在綜合考量后作出認(rèn)定。
三、合理探討行政處罰法中三十三條輕微不罰的適用
由于筆者是以討論法律適用為前提，那么任何法律的適用都必須以符合該法所規(guī)定的構(gòu)成要件為先。同樣，在討論輕微不罰適用的時(shí)候，也必須符合其所規(guī)定的構(gòu)成要件，即“違法行為輕微”“及時(shí)改正”“沒有造成危害后果”。
由于行政處罰法的適用是以當(dāng)事人有行政違法行為為前提，故在對(duì)行政違法行為進(jìn)行處理時(shí)，執(zhí)法人員具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)在考慮行為人具有違法行為外觀的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮此種行為所帶來的社會(huì)危害性以及主觀上對(duì)此所持的意見進(jìn)行綜合考慮。
筆者認(rèn)為，對(duì)于發(fā)生行政處罰事由時(shí)，不僅僅考慮的是行政違法行為的可罰性，更需要考慮此種行為是否具備可責(zé)性。所謂可罰性是指當(dāng)某種行為違反了行政法上的義務(wù)，此種義務(wù)同時(shí)包括作為和不作為，并且對(duì)社會(huì)法效造成侵害時(shí)，即具有了可罰性?？韶?zé)性是指具有可罰性的違法行為，在法律上是否能夠真正地譴責(zé)。輕微違法行為，雖然在外觀上具有了可罰性，但本質(zhì)上并沒有對(duì)社會(huì)秩序造成侵害。行政法是公法，故行政處罰的事由一定具有公共性，行為所造成的外部效果必定是針對(duì)國(guó)家技能、行政效能、社會(huì)大眾而言的。如果是行為人實(shí)施的具有輕微違法行為，并且及時(shí)改正沒有造成危害后果的，那此種行為并未有社會(huì)危害性，也就不存在對(duì)公領(lǐng)域的指向性，即對(duì)于此種輕微違法行為并不具有可責(zé)性。不予處罰條款的出現(xiàn)正是對(duì)這些具有可罰性但不具有可責(zé)性的輕微違法行為賦予了一項(xiàng)正當(dāng)化的事由。由于行政執(zhí)法人員在對(duì)一些違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，并未考慮是否具有可責(zé)性，所導(dǎo)致了行政處罰法33條輕微不罰適用的局限性。
行政處罰并非是行政執(zhí)法人員達(dá)到的目的，僅僅只能作為一種手段。行政機(jī)關(guān)若是對(duì)任何一個(gè)具有可罰性的違法行為都適用行政處罰，雖然在處罰的當(dāng)時(shí)起到了制止和懲戒的作用，但從根本上違法了行政處罰法的立法目的以及立法精神，也不利于法律頒布實(shí)施的目的。
四、對(duì)于輕微違法行為的處理建議
筆者認(rèn)為，若是行為人發(fā)生了輕微違法行為，執(zhí)法者可以適用行政處罰法三十三條，對(duì)其不予行政處罰，同時(shí)，依據(jù)行政處罰法第六條：實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法的精神對(duì)行為人進(jìn)行教育。既能對(duì)行為人起到批評(píng)和防范的作用，也能對(duì)行為人起到降低社會(huì)危害性，減少日后發(fā)生嚴(yán)重違法行為的幾率。
故，筆者希望，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法考慮時(shí)，不能僅僅將違法行為可罰性作為作出行政處罰的依據(jù)，更應(yīng)當(dāng)將違法行為可責(zé)性考慮進(jìn)來，以行政比例原則中適當(dāng)性、相當(dāng)性、必要性為指導(dǎo)，衡量目的與人民權(quán)利損失兩者是否成比例！
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